ГлавнаяСтатьиОсобенности работы адвоката по делам о пытках и жестоком обращении. Часть 2

Особенности работы адвоката по делам о пытках и жестоком обращении. Часть 2

26 ноября 2004, 10:02

31 июля, суббота

Сегодня у нас с вами будет продолжение той дискуссии. Собственно, сегодня мы рассмотрим некоторые вопросы прецедентной практики Европейского суда по отдельным статьям Конвенции, потому что в прошлый раз мы затрагивали 3 статью, а сегодня мы рассмотрим те моменты практики, которые существуют применительно к другим нормам Конвенции. Я сразу хочу сделать два замечания: во-первых, за определенный промежуток времени затронуть все аспекты правоприменения Европейского суда невозможно, поэтому я остановлюсь на тех моментах, которые, на мой взгляд, наиболее значимые как для нашей российской практики, так и при написании жалобы в Европейский суд. Потому что толкование норм Конвенции самое разнообразное. И, во-вторых, если будут возникать вопросы, задавайте.

Если сегодня подойдет Каринна Москаленко, то она, соответственно, и продолжит мое выступление уже применительно к критериям приемлемости жалоб. Потому что основная проблема с российскими жалобами состоит как раз не в том, что заявители не могут обосновать нарушение нормы Конвенции, которое имело место. А в основном это связано с какими-то формальными моментами.

Итак, что можно сказать о правоприменении, о практике Европейского суда применительно к отдельно взятым статьям Конвенции? Прежде, чем пытаться проанализировать отдельную норму Конвенции, хотелось бы отметить одну особенность Европейской Конвенции: то, что она текстуально охватывает не все права, которые признаются Европейским судом по правам человека. Есть те права, которые напрямую в Европейской Конвенции не обозначены. Например, если посмотреть на 50 статью нашей российской Конституции, вторая часть ее формулирует положение, которое многими юристами рассматривается как право, например, требовать от суда не использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением закона, потому что ч.2 ст. 50 содержит запрет на использование такого рода доказательств. В Европейской Конвенции мы не найдем ни одной статьи, которая формулировала бы аналогичное право. Но Европейский суд это право признает. Конечно же, с определенными оговорками, но, тем не менее, такое право признает. Хотя в самой Конвенции напрямую об этом не сказано ни слова. Или, например, право осужденного просить о помиловании. Тоже такого права ни в Конвенции, ни в протоколах усмотреть нельзя. И, тем не менее, такое право также признается Европейским судом. Поэтому при написании жалобы в Европейский суд, нужно иметь в виду, что не всякое право, которое обозначено четко в этой Конвенции, и которое не обозначено в этой Конвенции, Европейским судом не признается. Есть, конечно, примеры более ограничительного толкования отдельных статей Европейской Конвенции Европейским судом, но вот на что я бы хотел обратить ваше внимание.

Конечно же, при обращении в Европейский суд по правам человека мы сталкиваемся с отдельными положениями Конвенции, которые имеют определенное значение, смысл для нашей правоприменительной практики. Если, например, наша норма внутреннего права (уголовно-процессуального права и других отраслей) определенным образом не согласуются с этими нормами Конвенции или имеет место нарушение этих норм со стороны государства в лице его самых разнообразных правоприменительных органов.

Известно, что 5 статья Европейской Конвенции (право на свободу и личную неприкосновенность) - это, пожалуй, единственная на данный момент норма, которая трижды признавалась нарушенной Российской Федерацией Европейским судом. Потому что существуют три решения, которыми четко указываются нарушения этой нормы Россией. Это дело Калашникова, это дело Смирновой против РФ, ну, и одно из самых последних решений по делу Гусинского. Что интересно: в каждом из этих трех решений ЕС сформулировал своеобразный подход к этой норме и, собственно, основная мысль, которая прозвучала, например, в решении по делу Смирновой против РФ заключалась в том, что основания заключения лица под стражу, во-первых, должны быть четко обозначены судом в решении, а, во-вторых, самое важное, на мой взгляд, что они должно быть аргументированы, они должны быть доказаны. То есть в самом постановлении судьи о заключении лица под стражу помимо указания на совершенно конкретное основание применения избранной меры пресечения, должны быть приведены те доказательства, которые подтверждают наличие этого основания. И хотя УПК формулирует эти основания в достаточно специфическом варианте. Эти основания должны быть подтверждены доказательствами, и как раз в решении по делу Смирновой против РФ этого сделано не было. Там само постановление судьи было достаточно стандартным. Есть основание полагать, что такая-то такая-то скроется от следствия и суда. И есть основание полагать, что она будет продолжать заниматься преступной деятельностью. ЕС счел такую аргументацию не соответствующей смыслу статьи 5 Европейской Конвенции, потому что закон должен быть предсказуемым, и он должен содержать такие положения, которые позволяют самому заявителю понять, на основании чего он заключен под стражу. По этим основанием решение по делу Смирновой против РФ было признано нарушением 5 статьи Европейской Конвенции. Потому что достаточно четких аргументов оснований решение не содержало. Ну, что было впоследствии, думаю, всем известно - были внесены изменения в УПК. Было внесено дополнительное разъяснение о том, что в решении о заключении под стражу должно быть указано конкретное основание, касающееся логического смысла этой нормы. Насколько мне известно, практика наша до сих пор не до конца восприняла такую позицию Европейского суда и до сих пор у нас выносятся шаблонные постановления, где достаточно без внятной аргументации нередко указывается, что лицо заключается под стражу (просто приводится перечень тех оснований, которые перечислены в УПК). Вот интересно, что в решении по делу Гусинского ЕС анализировал старый УПК. Потому что применительно к заявителю заключение под стражу было основано на еще старом УПК. И там была норма, в соответствии с которой можно было лицо заключить под стражу по мотивам одной лишь общественной опасности содеянного. Потом норму отменили. Но в решении о заключении заявителя стражу именно так формулировалось это основание. ЕС в этом решении особо остановился на этом обстоятельстве. И пришел к выводу, что здесь нельзя говорить о том, что мера процессуального принуждения была предусмотрена законом. Потому что такая формулировка очень неопределенная. Она оставляет очень большое поле для усмотрения. И здесь нет абсолютно никаких границ для произвола тех должностных лиц, которые принимают решение о заключении под стражу или, например, задержании. Конечно, сейчас в какой-то степени эта позиция не вполне актуальна, применительно к этому положению, потому что такой нормы в кодексе, как известно, нет. Но наш УПК, скажем так, включает в себя ряд аналогичных положений. Ну, например, УПК допускает задержание in communicato - лиц уведомления вовне. Следствие считает, что в интересах расследования не уведомлять близких родственников задержанного о том, что такое задержание имело место, оно по согласию прокурора этого можно и не делать. При этом содержится два исключения из этого положения в отношении несовершеннолетних и женщин. Что происходит в итоге? Если срок задержания у нас 72 часа, 48 часов до вынесения судебного решения + 72 часа, скажем так, это продление этого срока по ходатайству одной из сторон. В итоге получается, что в течение пяти суток фактически родственники задержанного такой информации не получают. Конечно, в какой-то степени эта проблема может быть решена с помощью адвокатов. Но если посмотреть на эту норму, мне кажется, здесь вполне можно провести аналогию с решением Европейского суда по делу Гусинского. Здесь такая же правовая неопределенность. В каких ситуациях следствие может применить эту меру, в каких нет. Собственно говоря, есть ли в законе четкие основания, которые каждому задержанному позволяют ответить на вопрос - будет ли к нему применена эта мера или нет. Таких формулировок также нет. Вот такого рода неопределенные нормы не признаются Европейским судом законом в том смысле, который закрепляется в 5 статье Европейской Конвенции. Тут говорится о возможности лишения свободы только в том случае, который предусмотрен законом. Такие нормы законными, в принципе, признаны быть не могут. Так же аналогично сложилось и с заключением под стражу на стадии судебного разбирательства. Если применительно к делам о преступлениях небольшой, средней тяжести существует максимальный срок заключения лица под стражу на стадии судебного разбирательства, то, конечно же, после очередных продлений применения этой меры пресечения, то в отношении лиц, которые обвиняются в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, такого рода указаний нет. Абсурдная ситуация: гражданин был заключен под стражу, осужден, потом многократно в отношении него обвинительный приговор отменялся, причем два раза в кассационном порядке, третий раз отменяет надзорная инстанция, когда он уже отбыл более половины наказания. И он опять продолжал содержаться под стражей.

В итоге ситуация стала настолько абсурдной, что срок содержания его под стражей на стадии судебного разбирательства уже превысил максимально возможный срок заключения его под стражу. Это редкий случай, но такие случаи возможны, потому что нет предельного срока содержания лица под стражей в совершении таких категорий преступлений, если дело находится на стадии судебного разбирательства. Это и есть проявление этой самой неопределенности, непредсказуемости уголовно-процессуального закона. Но вот что касается оснований заключения под стражу, здесь ряд решений ЕС, достаточно интересных, посвящены проблеме дублирования оснований. Когда истекает срок содержания лица под стражей и соответствующий суд выносит постановление о продлении этого срока, то нередко, такая практика тоже существует, просто переписывает ранее вынесенное постановление. Причем судьи редко удосуживаются написать, что за прошедшее время ничего не изменилось, и те основания не отпали. ЕС, столкнувшись с несколькими делами, где имело место такое дублирование оснований, принял решение о нарушении 5 статьи Конвенции государством-ответчиком. Что в данной ситуации истечение определенного срока обязывает государство снова обосновать наличие оснований для заключения под стражу. Надо привести аргументы, подтверждающие наличие данных оснований. По этим основаниям есть возможность обращения в Европейский суд по правам человека.

Нельзя не остановиться на процедуре заключения под стражу. Вот если посмотреть наш кодекс и те разъяснения, которые даны к нему, длительное время существовал вопрос, вправе ли сам защитник знакомиться с теми материалами, которые приносятся прокурором в суд для обоснования ходатайства о заключении под стражу. При этом в УПК до сих пор содержится неопределенное отношение к этому вопросу. Практика же шла самыми разнообразными путями. На каком-то этапе, как раз новый УПК был принят, были соответствующие разъяснения Верховного суда о том, что такое ознакомление недопустимо (имеется в виду ознакомление до судебного заседания). Потому что адвокат имеет право знакомиться, в том числе и с материалами, до завершения предварительного расследования, которые обозначены в законе. Там такого указания на ознакомление с этими материалами нет. Даже если защитник слышал в ходе самого заседания о рассмотрении ходатайства о заключении под стражу, есть некие материалы, то времени, чтобы добыть их и оспорить, найти новые аргументы, не оставалось. Поэтому участие защитника в этой ситуации становилось достаточно формальным. Потом приводится объяснение в нашей судебной практике, в частности, было определение Конституционного суда РФ, в которых говорилось, что закон процессуально запрещает это, ну а раз есть запреты, значит, есть право. Потому что при защите возможно использование любого принципа, который законом не запрещен. Почему я говорю, что это существенно не повлияло на российскую правоприменительную практику.

Месяца два тому назад мне удалось прочитать такое постановление судьи Мытищинского районного суда МО, в котором написано: " Да, есть такое определение Конституционного суда по жалобе Коваля, но Мытищинский районный суд не рассматривает данное определение для себя как юридически значимое, потому что оно касается конкретного дела и не имеет общего значения". Поэтому такой аргумент был выдвинут, хотя, может быть, это не совсем распространенное явление, но решение КС в такой форме для многих судей не влечет обязательного толкования. Почему я это говорю? Потому что ЕС вынес ряд решений именно по этой проблематике. Например, решение Никонова против Болгарии, и в этом решении указано, что если защитник не был ознакомлен своевременно с теми материалами, которые направляются прокуратурой в суд для подтверждения оснований для заключения лица под стражу, то сама процедура заключения под стражу будет противоречить 5 статье Европейской Конвенции. Поэтому мне представляется, что если имеют место какие-то ограничения, адвокату на этом этапе участия его в уголовном судопроизводстве, то это в любом случае необходимо фиксировать и в последующем возникают хорошие основания для обращения в ЕС по правам человека.

Раньше была очень большая проблема: в течение какого периода времени лицо доставляется судье. Но сейчас эта проблема, по крайней мере, на законодательном уровне решена, сроки обозначены. Неясности есть на этапе фактического задержания. Потому что нередко срок реального задержания является гораздо более ранним, чем тот срок, который обозначен в процессуальном документе. За то время, когда лицо пребывало в этом определенном состоянии, могли ли быть к нему применены разнообразные меры воздействия. Естественно, это труднодоказуемо. Но в таких ситуациях защитники используют определенные способы для того, чтобы зафиксировать такого рода моменты, если это имело место. Например, сейчас есть дело в одном из судов Московской области, где человек трое суток находился, якобы, в статусе задержанного, как выяснилось потом, в одном из отделений милиции, ну а потом его отпустили, не составив ни одного процессуального документа. И в итоге данное задержание оформлено не было ни в одном журнале, ни в одном акте. В суде возник парадокс по этому делу, потому что сотрудники милиции, не будучи достаточно подготовленными, дали показания обратные, и судья поняла, что возникла серьезная проблема, потому что до этого начальник отделения дал совершенно обратные показания. Если такие коллизии возникают - это повод для обращения в ЕС по правам человека. Потому что такого рода воздействия - это, с очевидностью, незаконное лишение свободы, нарушение 5 статьи - нарушение права на свободу и личную неприкосновенность.

Далее возникает следующий вопрос - каким должен быть уровень доказанности для того, чтобы возникал законный повод заключения лица под стражу. Если мы посмотрим 5 статью Конвенции, там есть такое определение: "законное задержание или заключение лица под стражу по обоснованным подозрениям в совершении правонарушения". Возникали в практике такие случаи, когда само обвинение, само подозрение было с очевидностью необоснованным. Мягко говоря, никаких данных, которые бы подтверждали причастность лица к совершению преступления, не существовало и не могло быть, но вот такая мера процессуального принуждения применялась. И когда защита пыталась поднять вопрос, а есть ли вообще доказательства хотя бы какие-нибудь причастности лица к совершению данного преступления, то суды отвечали, радостно ссылаясь на предыдущую практику, например, постановление № 1 Пленума Верховного суда о том, что при рассмотрении вопроса о заключении под стражу вопрос о виновности рассмотрению не подлежит. Тем самым происходит своеобразное дублирование судебного заседания рассмотрения дела по существу, что недопустимо. Интересно, что ЕС в решении Никонова против Болгарии указал, что отказ суда, который рассматривает ходатайство о заключении под стражу, от проверки доводов заявителя о полной необоснованности предъявленного ему обвинения также не соответствует 5 статье Конвенции.

У нас сейчас есть скандальное, я бы сказал, дело в отношении ряда сотрудников музея Сахарова. В отношении самих организаторов выставки и художников было возбуждено уголовное преследование. В результате было вынесено процессуальное решение. На него были поданы кассационные жалобы. Сначала Мосгорсуд в принципе отказался их рассматривать. А неделю назад дело поступило в Мосгорсуд. Но для того, чтобы обращаться в ЕС, нужно все-таки пройти вторую инстанцию. Кстати, если по каким-то причинам рассмотрение дела в суде второй инстанции не состоялось, если есть документы, подтверждающие попытку стороны обратиться в суд второй инстанции или если эта попытка оказалась безуспешной, например, возникли какие-либо препятствия на уровне районных судом, допустим, то можно уже обращаться в ЕС. Как раз тот факт, что дело не было рассмотрено в суде второй инстанции, несмотря на поданную жалобу, это как раз отражает неэффективность этого средства правовой защиты. Кстати говоря, об обжаловании по данной статье Европейской Конвенции, здесь, пожалуй, наиболее часто имеет место обращение в ЕС, не дожидаясь окончания процесса. Потому что решение о заключении под стражу, как правило, всегда выносится автономно, будь то решение о продлении заключения. Такие обращения имеют место до окончания рассмотрения дела по существу. И, в принципе, ЕС такие заявления принимает и рассматривает.

ЕС сформулировал доктрину потенциальной жертвы. Заявитель вправе обратиться в ЕС и в том случае, если к нему норма не была еще реально применена, но если есть основания полагать, что она может быть применена. Возникает на практике целый ряд проблем применительно к ст. 108. Своеобразно решается вопрос о доказательствах, которыми подтверждаются основания заключения под стражу в российской практике. Поскольку является законным такой порядок заключения под стражу, то тут вопрос очень двойственный. Например, если нужно поставить такой вопрос - в принципе исследуются ли доказательства при разрешении вопроса о заключении под стражу. Если да, то есть ли в УПК процедуры исследования таких доказательств. Если мы посмотрим в кодекс, к сожалению, мы не найдем ответа ни на один из этих вопросов. И постановления Пленума тоже об этом ничего не говорят. Поэтому я очень удивляюсь, когда судьи оглашают, например, протоколы допросов при рассмотрении ходатайств о заключении под стражу. На каком основании оглашаются протоколы допроса свидетелей? Если мы по аналогии используем нормы, которые существуют на этот счет применительно к судебному разбирательству, то практически там таких оснований не возникает.

Есть определенные противоречия между практикой ЕС и нашим законодательством. Если, например, по существующим процессуальным нормам судья рассматривает, допустим, (раньше тоже, кстати, такая же была практика относительно рассмотрения жалоб на состоявшееся в судебном порядке прокурорское заключение под стражу), ходатайство и видит, что меры пресечения уже нет и по тем или иным причинам она отменяется, то законность уже не проверяется. ЕС применяет здесь совсем другой подход. Даже если государство отменило свое решение о заключении лица под стражу, но не выполнило двух условий, лицо продолжает иметь статус жертвы. Эти два условия я уже упоминал.

Первое: если государство отменяет меру процессуального принуждения, оно должно восстановить это лицо в правах, то есть если были какие-то издержки или причинен моральный вред, допустим, утраты трудоспособности, имущественные лишения, государство должно все это возместить. И если то лицо, которое было освобождено государством-ответчиком, никаких споров в данной связи возникать не должно.

Второе: государство должно официально признать, что оно нарушило 5 статью Конвенции. Если же она такого рода признания не сделала, то сам факт освобождения будет, конечно, принят во внимание Европейским судом для оценки того периода, в течение которого человек пребывал под стражей. Это повлияет на размер компенсации, которую суд назначит, но статус жертвы в этой ситуации прозвучит иначе. Я уже говорил о решении по делу Смирновой, решение по делу Тимофеева против РФ. Государство де-факто восстановило нарушенное право. Ни в каких случаях официально не было признано нарушение нормы Конвенции, ЕС признал, что статус жертвы они не утратили. Надо учесть такую деталь, что ЕС в принципе не назначает компенсации той, о которой просит заявитель, указывая, что сам факт признания ЕС нарушения той или иной нормы Конвенции является достаточным в той или иной мере для того, чтобы в определенной степени восстановить его нарушенное право. Здесь тоже можно поспорить, насколько эта версия достаточна на самом деле. Но с точки зрения нашего процессуального закона это порой может иметь определенное значение. Особенно если приговор вступил в законную силу и исполняется. Тогда можно ставить вопрос о его законности.

Я могу порекомендовать книгу Бущенкова, которая называется "Практика ЕС по правам человека". Такое странное название, хотя она целиком посвящена 5 статье Конвенции. Эта книга очень удобна при написании жалоб, потому что там охватывается весь спектр позиций ЕС

Что касается права на помилование, то, что интересно, ЕС это право сформулировал впервые применительно к жалобам пожизненных заключенных в Великобритании. Когда там была отменена смертная казнь, и введена такая мера наказания, как пожизненное заключение, ряд лиц, к которым эта мера наказания была применена, пытались обратиться с ходатайством о помиловании. Им в рассмотрении этих ходатайств было отказано на том основании, что помилование - это акт, который, скажем так, инициируется свыше со стороны государством. Поэтому права на возбуждение самой процедуры и рассмотрение этого ходатайства они не имели. И вот в итоге они обратились в ЕС по правам человека, ссылаясь на нарушение в отношении них, они полагали, 6 статьи, 5 статьи. ЕС не признал нарушенной 6 статью - право на доступ к правосудию. ОН признал нарушенной 5 статью, ссылаясь на отрицание доктрины неизменности оснований заключения под стражу. Он указал на то, что да, если эти лица были заключены под стражу на основании судебного решения, это не означает, что основания заключения под стражу будут оставаться неизменными не протяжении сколь угодно длительного периода времени.

Государство должно возвращаться по истечении определенного промежутка времени к проверке этих оснований. Вывод: право на помилование существует для осужденных, и они вправе просить о том, чтобы именно в рамках судебной процедуры этот вопрос был рассмотрен. Распространяя эту мысль на наше действующее законодательство, тоже можно задаться вопросом, есть ли такое право, именно право, у осужденного, и каждый ли раз жалоба осужденного о помиловании не требует судебной процедуры, судебного заседания, на котором это заявление рассматривается. Я бы, посмотрев на наши нормы, отрицательно ответил на этот вопрос. Этого нет. Другое дело, замена наказания на более мягкое в стадии исполнения приговора, там действительно возбуждается судебная процедура, но если речь идет о помиловании, вряд ли можно говорить о том, что такие нормы есть в нашем законодательстве. И, в принципе, последнее, что я хочу сказать по 5 статье, ЕС под незаконным заключением под стражу, задержанием рассматривает те формы, которые, как я уже говорил, напрямую не связаны с процессуальным оформлением. Поэтому если они были, скажем так, каким-то образом скрыты под видом иных мер, например, то же самое административное задержание, допустим, просто какое-то принудительное задержание в органах внутренних дел или других органах, все это может подпадать под признаки нарушения 5 статьи Европейской Конвенции. Хотя, в принципе, здесь в отношении лица никакого производства не возбуждалось, даже порой ему не предоставляют никакого процессуального статуса, обвиняемого или подозреваемого.

По одному из дел у нас, например, возникла такая же коллизия, когда допрашиваемый свидетель задерживался на протяжении почти 12 часов в прокуратуре. Несмотря на то, что его допрос формально закончился, и ему было запрещено покидать кабинет. Когда он попытался выбраться самостоятельно, были вызваны сотрудники милиции, которые попросту физически не дали ему возможности покинуть данное помещение.

В третьей части 5 статьи, правда, она сейчас не настолько актуальна применительно к заключению под стражу и задержанию, но она актуальна применительно к иным видам ограничения свободы, потому что нередко возникают такие ситуации, когда, допустим, происходит то же самое административное задержание или иные формы, которые в принципе никак не регламентируются и не фиксируются нигде, и в последующем сотрудник милиции принимает решение об освобождении этого лица. Вот тут говорится о том, что каждый задержанный или заключенный под стражу незамедлительно доставляется судье или иному должностному лицу, наделенному судебной властью. Эта норма ранее толковалась Европейским судом достаточно широко. Например, прокурор тоже относился к этой категории лиц. Объясняет это так: если по законодательству прокурор имеет право освободить любое лицо, например, незаконно пребывающего в следственном изоляторе, то он, тем самым, наделяется той властью, которая является частью суверенной власти суда. Но вот сейчас на протяжении последнего периода времени сложился другой подход ЕС к этой проблеме, который состоит в том, что речь тут идет только о судьях, а не каких-то других лицах, которые могут обладать полномочиями, внешне похожими на полномочия суда. Это тоже может иметь определенное значение.

Следующая норма, о которой я бы хотел поговорить, это 6 статья Европейской Конвенции - право на справедливое судебное разбирательство. Наверное, из всех статей Конвенции эта норма наиболее часто упоминается в жалобах, подаваемых в ЕС по правам человека. И, к сожалению, можно констатировать, что достаточно часто ЕС не признает ее нарушение и никак не мотивирует свое мнение, отказывает в признании жалобы субъекта. Конечно, здесь существует несколько проблем понимания этой нормы и тех особенностей, которые она приносит в судебное разбирательство. Первая проблема, которая возникает, связана с тем, в каких случаях данная статья применима, точнее, к каким спорам она применима. Если обратиться к положению 6 статьи, то тут можно увидеть, что речь идет о том, что право на справедливое судебное разбирательство имеет каждый в случае рассмотрения его спора о гражданских правах и обязанностях или предъявления любого уголовного обвинения. Вот этими двумя понятиями сфера применения 6 статьи исчерпана.

Но здесь я хотел бы сделать несколько замечаний. Во-первых, понятие "уголовное обвинение" ЕС толкует расширительно. Это не только уголовное обвинение в собственном смысле этого слова, но, во-первых, может, та мера, которая может относиться к каким-то дисциплинарным наказаниям, это может быть какая-то мера административного принуждения, тот же самый административный арест, административное задержание. И применение любого рода мер, которые связаны с реализацией своих публичных полномочий в отношении лица. То есть уголовное обвинение, это не только то обвинение, которое следует за возбуждением уголовного дела. Что касается понятия "гражданские права и обязанности" спора о гражданских правах, то это тоже один из наиболее спорных и сложных для понимания вопросов, потому что здесь тоже существует разрыв между буквальным пониманием этой статьи с толкованием ее, и тем основным смыслом, который придает этой норме ЕС по правам человека. Сразу скажу, что под гражданскими правами и обязанностями подразумеваются не только те права, которые защищаются, скажем, у нас в России в порядке гражданского судопроизводства, но и, например, те споры, которые рассматриваются в арбитражном судопроизводстве. Поэтому здесь для оценки того, является ли право гражданским, относится ли к этой категории, нужно ориентироваться не столько на процессуальное законодательство, сколько на природу этого права. Вот даже рисуют иногда такую схему, говоря об этом праве, потому что возникает масса споров, которые рассматриваются даже в режиме нашего, допустим, гражданского судопроизводства, например, трудовые споры. Они относятся к одной из основных категорий таких дел, которые рассматриваются в данном порядке. Или, например, споры между гражданином и государственными органами или должностными лицами. Но далеко не каждый из этих споров может подпадать под сферу действия 6 статьи Конвенции. Вопрос о том, подпадает ли под действие 6 статьи споры гражданина и государства, это наиболее сложный вопрос, связанный с применением этой статьи Конвенции. Потому что ЕС исходит из того, что, например, споры в сфере трудовых правоотношений, где заявителем выступает лицо, наделенное властными полномочиями, они под сферу действия 6 статьи не подпадают. В данной ситуации эти отношения возникали и существовали и осуществлялись в сфере публичного права, но не в сфере частного права.

Например, недавно в ЕС была подана жалоба бывшего первого заместителя прокурора города Москвы, которого по результатам проверки лишили полномочий и на этом основании человек был уволен. Естественно, он подавал иск о восстановлении, дело было рассмотрено в первой инстанции, он прошел суд второй инстанции, то есть по его мнению исчерпал средства правовой защиты применительно к 6 статье Конвенции. Но мне представляется, что сфера применения этой статьи такого рода споров охватывать не будет. Потому что к этому лицу было применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения, и это лицо исполняло полномочия в сфере публичного права. Поэтому если говорить о таких категориях дел, то, скорее всего, ЕС не признает возникающие отношения относящимися к сфере действия 6 статьи Конвенции. Это же касается споров, например, между военнослужащим, к которому было применено дисциплинарное взыскание, и командованием воинской части. Здесь также можно усмотреть определенные вертикальные отношения, реализацию публичных правомочий. И они также не подпадают под действие 6 статьи.

Категорически ЕС не желает рассматривать в качестве относящихся к 6 статье Конвенции налоговые споры. Многочисленные обращения лиц такого рода жалоб в ЕС на данный момент, мне известно, понесли отрицательный ответ. ЕС считает, что такого рода споры отношения не имеют к 6 статье. Поэтому хотя четко в самой Конвенции не обозначено, какая категория споров относится к реализации гражданских прав и обязанностей, мне кажется важным при анализе таких ситуаций пытаться анализировать только практику Европейского суда. Потому что практика достаточно многообразна. Есть масса примеров, когда по одному из дел юридическому лицу, ресторану, государство отказало в пролонгации лицензии на продажу спиртных напитков. И это юридическое лицо обратилось в суд, соответственно, с тем, чтобы такое решение было признано незаконным. И потом была подана жалоба в ЕС, и как ни странно, такая жалоба была признана приемлемой. Потому что ЕС указал на то, что, несмотря на внешнее сходство этой ситуации с вертикальными отношениями (о пролонгации лицензии), тем не менее, в основе речь идет о гражданском праве, о том праве, которое имеет гражданско-правовой характер. Здесь речь шла об определенных имущественных утратах, которые это юридическое лицо понесло вследствие этих санкций, наложенных свыше. Поэтому, мне представляется, что если возникают такого рода спорные моменты, нужно в жалобе обосновать, почему это право относится к категории гражданских, почему его природа - именно гражданское право. В сфере уголовного судопроизводства такого рода проблем, как правило, нет.

Что касается публичного разбирательства дела. 6 статья гарантирует право каждому на публичное разбирательство дела. При этом в 1 части этой статьи оговариваются случаи, когда пресса и публика не могут допускаться на все судебное заседание или его часть. По этому поводу я тоже хотел бы высказать одну мысль. По одной из жалоб, которая была направлена в ЕС, возникла достаточно парадоксальная ситуация при рассмотрении этого дела военным судом первой инстанции. Это был гарнизонный военный суд. Рассмотрение этого дела происходило на территории воинской части, куда пропуск был возможен только с разрешения ее командования. И командование воинской части в одностороннем порядке, не разъяснив своих доводов, отказалось пропустить на это заседание журналистов и ряд лиц, которые назвали себя друзьями обвиняемого. Здесь возник вопрос о том, нарушена ли 6 статья Европейской Конвенции, нарушено ли право самого подсудимого на публичное разбирательство. Может, это так. Но если просто это обозначить в жалобе, которая подается в ЕС, то ЕС может эту жалобу, как это ни парадоксально, признать неприемлемой. По одной простой причине, что в особенности в последнее время ЕС стал использовать такую концепцию, как концепция импровизации нарушения. И если, по мнению ЕС, суд первой инстанции происходил не публично или с какими-то нарушениями, ограничениями публичности, но при рассмотрении дела в суде второй инстанции рассмотрение происходило публично, ограничений не было, то нередко ЕС вот такого рода доводы учитывает. Нарушение нейтрализовано тем, что при рассмотрении дела в суде второй инстанции заседание все-таки было проведено открыто. Здесь есть одна оговорка, которую также использует ЕС и которую, на мой взгляд, можно использовать. ЕС использует такой подход только в том случае, если сама процедура рассмотрения дела в суде второй инстанции абсолютно аналогична процедуре рассмотрения дела в суде первой инстанции. То есть если сторона может на заседании суда второй инстанции использовать те же правовые процессуальные возможности, что и при рассмотрении дела по существу, ЕС считает, что здесь имело место нейтрализация допущенного нарушения. Теперь можно поставить вопрос: имеет ли те же правовые возможности, например, защитник в кассации как в суде первой инстанции, может ли он, например, вызвать свидетеля, ходатайствовать о его допросе, представить доказательства. И здесь на практике возникает сложная проблема. Вот, не знаю, были ли у вас в практике случаи, когда при рассмотрении дела судом второй инстанции вы заявляете ходатайство о допросе свидетеля, и суд их допрашивает?

Реплика из зала: были, но очень редко.

Нет, письменно, это понятно, а вот такого рода доказательства. Вот если посмотреть на текст кодекса, то здесь действительно возникает парадокс - с одной стороны, где препятствия? Там говорится, что доказательства новые исследуются в том же порядке, что и при рассмотрении дела в общем режиме. Там есть параллельно ссылка на процедуру рассмотрения дела в суде первой инстанции. Но я обращаю ваше внимание на разъяснение по этому поводу, которое дается в Постановлении Пленума № 1 Верховного суда: там эта норма о том, что новые доказательства исследуются в том же порядке, истолкована только применительно к письменным доказательствам. Верховный суд, видимо, забыл, что помимо доказательств в письменном виде, существует еще целый ряд иных доказательств, те же показания свидетеля, эксперта, специалиста. Поэтому я думаю, что исходя из такой практики, которая складывается у нас, провести знак равенства между судопроизводством в суде первой инстанции и кассации попросту невозможно. И по этой причине, если имели место ограничения вот этого признака публичности в суде первой инстанции, они никак не компенсируются тем, что абсолютно гласно и открыто было произведено заседание в суде второй инстанции. Все-таки правовые возможности здесь не равнозначны. И такой еще момент: в 6 статье Конвенции говорится о том, что судебное решение всегда объявляется публично. И мне довелось увидеть несколько жалоб, направленных в ЕС, по делам, связанным с государственной тайной. Как вы знаете, УПК допускает в такой